一、引言
金融市场的不断发展，导致金融监管权在监管者和行业协会之间进行重新调整和分配。行业自治本质上是监管者将监管的实施部分或者全部交给了行业自身。无论从政治上还是从经济上来看，这种安排日益广泛，在英美等崇尚自由传统的国家尤其如此。按照伯顿·威斯布罗德的说法，行业协会作为第三部门，是提供公共物品的私营机构(王绍光，);但从行业协会的自治性、非营利性、会员性、自愿性、实体性等法律特征分析，行业协会实质上应是提供公私混合性物品的非政府性、非营利性部门(金志霖，)。本文将行业协会定义为：为了维护本行业的共同利益，同一行业的经济主体自愿组成的、不以营利为目的的非政府性社会团体。它非国家权力机关，但有类似国家权力机关的某些特质;它非市场主体，但又类似市场主体。在传统国家授权的“公法人-私法人”的二元结构下，行业协会一般被认为是公法人;在由会员自愿组织而没有国家授权的情况下，行业协会一般又被登记为私法人。传统大陆法系将行业协会纳入民法社团法人管理范畴，将其作为平等的民事主体与其他市场主体发生民事法律关系，缺乏对行业协会自治性核心特征的认识。我们认为，行业协会作为政府与市场之间存在的社会中间层，是有经济法主体地位的。行业协会契合了经济法第三法域的特性，既可以作为经济法调控主体之一，在进行社团调节过程中与国家调节相配合，共同矫正市场缺陷，同时在一定程度上克服政府缺陷;又可以作为经济法调控受体之一，它如果采取了限制竞争行为，损害了自由竞争秩序，必然受到竞争法的规制。从政府、市场与行业协会三者的互动关系中可以看出，行业协会之经济法主体地位是由其自身的特殊性决定的(汪莉，)。在存在行业协会等第三部门的条件下，当市场失灵时，我们就不再也不应该立即求助于政府干预，而应首先考虑行业协会自治。只有当市场和行业协会都无法解决时，我们才应当进行国家干预(鲁篱，)。从狭义上讲，自治是私人部门的特定职业，用以满足消费者需求，遵守职业道德准则，维护行业声誉以及开拓市场领域等目的，对自我行为加以控制(Irving，)。由行业组织代替政府对该行业实施一定的监管，并非是要求政府完全退出行业监管，行业组织本身也并非要全部行使监管三要素的权力，即主要目的并不完全在于对抗政府的监管措施，而在于弥补政府立法方面的空白和漏洞(Kuitenbrouwer，)。从广义上讲，行业协会自治除代替政府实施管制、维护市场秩序外，还包括代表行业利益与政府博弈、与公众沟通、为会员服务等。本文将基于广义的行业协会自治概念展开论述。根据上述关于行业协会的界定，我们将中国银行业协会、证券业协会和保险业协会等，都纳入了本文探讨的金融行业协会的范畴。从广义上理解行业协会自治，是解决目前我国金融监管部门与行业协会冲突和矛盾，构建金融监管权与行业协会自治权合理边界的前提。
二、金融行业协会自治权性质分析
“权力”一词是法学领域一个被广泛引用的词汇，但要给其下一个定义则是一件非常困难的事情。权力有两个清晰的本质特征：一是强制性，权力拥有者可以侵略或抵御另一方的，而被作用对象是否同意则并不能影响它对其产生预期影响或效果;二是惩罚性，它源于强制性，相对方如果不服从权力的安排，则可能受到处罚。金融行业协会是否具有权力呢?“权力”和“权利”哪个又更符合金融行业协会特殊的经济法主体地位呢?对照权力的本质特征，我们认为，金融行业协会自治权具有一定的权力特质。在金融机构加入相应的金融行业协会后，金融行业协会有权根据章程规定要求会员机构遵守章程、制度，且金融行业协会有权保证规章的执行;如果会员机构违反了规章制度的相关规定，金融行业协会则可以对会员给予惩罚。金融行业协会这种将团体意志强制作用于个体会员的力量，本身就体现了权力的强制性特征。自治性是金融行业协会的本质特征，自治权对金融行业协会而言是必不可少的，甚至可以说是金融行业协会的灵魂与生命线。没有自治权，金融行业协会将名存实亡。关于什么是自治权，有学者认为，“自治权是一种体现在社会团体内的具有约束力和支配力的自主、合法的行为，是一种权力的体现，它的本质属性是团体内的合法自主的权力”(张文山等，)。因此，厘定自治权的性质是本文分析的逻辑起点。
(一)自治权与私权利
自治权与私权利具有相似之处，但二者之间仍有明显区别。首先，私权利的主体主要是民事主体，它包括自然人权利和法人权利;而自治权的主体是社会中介团体，体现的是一种集体性的权力。第二，非营利性是行业协会的主要特征，其权力的实现主要依靠会员的相互信任和协作;而私权利可以以盈利为目的，权利主体的合法性是实现私权利的主要方式。第三，私权利与公权力之间有明显的区别，私权利一般不具备公权力的色彩。而自治体成员契约、法律以及行政授权是自治权的主要权源，因此自治权既体现了行政授权的公权力内容，也体现了因契约而产生的私权利成分(鲁篱、黄亮和程乐明，)。
(二)自治权与公权力
作为市场经济中一种全新的权力安排和制度设计，自治权与公权力虽然都具有权力的表现形式，但二者之间存在诸多区别。首先，自治权的效力范围远小于公权力。公权为国家机关所享有，以法律作后盾，其效力范围基于主权所辖的所有领域，可以覆盖全社会不特定公众，包括所有行业协会在内。而自治权多来源于章程，在法律许可范围内，以会员意志为准;效力范围一般仅限于行业协会内，只在自治体范围内生效。第二，自治权的强制性色彩较弱。就权力背景而言，公权力显现的依据是国家强制力，自治权虽然具有强制性，有侵犯市场主体权利的可能性，但“自治”的特点决定了其强制性范围小，主要作用在于缓冲公权力侵蚀的冲击，“避免公权力的过重负担与对个人生活的过多介入，通过结社有助于政治体系的安定化”(佐藤幸治，)。自治权更多体现出一种报偿性权力，即通过提供利益许诺来换得会员自愿加入协会并让渡部分权利。自治权主要依靠会员的认同和遵守，其权威性来自于章程约定，是一种集体性强制。第三，自治权具有“亲近性”的特点。与公权力相比，自治权虽然权力强制性弱，但对自治体成员却更“亲近”。自治权一般与自治体成员利益密切相关，影响自治体成员的个人生活机会比公权力更多。
(三)自治权性质的界定
从上述分析来看，自治权使得公权力与私权利之间本来清晰的边界变得模糊，难以用纯粹的公权力或私权利来概括自治权的法律属性。“日益明显的是这些组织以公共方式行使的，影响其内部成员生活的权力，使人们更难保持国家行为与私人行为之间的区别”(昂格尔，)。那么，金融行业协会的自治权到底是一种什么性质的权力呢?金融行业协会又是否是合法的权力享有者呢?我们认为，自治权具有“公私混合”的特征，更适合界定为一种私权力。“私权力是相对于公权力而言的，是自律的社会组织和个人掌握和行使的治理私人事务的权力，它包括社会公共权力与财产权利(蒋永甫，)”。依据英国学者戴雪对于公权力和私权力的划分，来源于国家的权力称为公权力，来源于私人的权力称为私权力(Mclean，)。国家权力以国家整体名义出现，因此也被称为“公权力”;社会权力是部分人意志的体现，是放大了的个人意志，因此其权力可称作“私权力”(袁曙宏和苏西刚，)。广义上讲，私权力包括“私人的权力”与“私团体权力”两种类型。显然，以行业协会自治权为代表的私权力是与国家公权力并存的一种公权和私权的混合体。其价值在于金融行业协会的自治权可以在与金融监管权的对话过程中获得比单个金融机构更大的力量，在一定程度上可以弥补对话过程中金融机构与金融监管者力量对比上的巨大差距，并且以其专业化构建行业屏障以防止金融监管权的随意干预。
三、金融行业协会自治的合理性分析
“应当认识到，既存在着市场失灵，也存在着政府失灵……当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时，政府失灵便产生了”(萨缪尔森和诺德豪斯，)。对金融市场而言，金融监管权设计如果实施不当，也会面临三方面的潜在缺陷：一是金融监管权干预的成本相对较高但效率不高，或者虽达到监管目标且提高监管效率，但可能会产生其他方负面影响;二是金融监管权干预通常以监管当局的政策为载体，而政策本身则具有易变性;三是金融监管权干预与提高金融市场竞争之间可能存在不一致，而金融机构作为市场经济中的创新主体，更倾向于自由竞争。在市场失灵和监管失灵的情况下，以金融行业协会为主体的第三条路径便出现了。在金融领域中，行业协会在配置金融市场资源方面具有以下几个方面的优势。
(一)维护共同利益
在金融市场中，金融机构之间除了同业竞争之外还有着广泛的共同利益，如金融业良好声誉的维护、市场信息的分享以及良好监管环境的争取等。这些内在需求的满足，既不能完全依靠监管当局，也无法靠单个金融机构来完成。首先，与金融业的行业利益相比，监管者更 (二)发挥中介作用
中介性是行业协会的主要特征之一。在金融市场体系中，金融行业协会中介作用主要表现在三个方面。其一，金融行业协会为金融机构之间提供交流平台。各金融机构通过金融行业协会相互联系，互通市场信息，促进市场良性发展。其二，金融行业协会在金融市场与金融机构之间构建起合作机制。理论上，如果金融市场处于完全竞争状态，各金融机构在金融市场中相互竞争，并且可以获得包括竞争者在内的所有信息;但现实中，金融市场的竞争往往是不完全的，信息的非对称性在金融市场中普遍存在。因而，金融市场和金融机构之间需要一种有合作机制来弥补市场失灵问题。而金融行业协会正是二者合作机制的中介平台。当市场信息不充分时，金融行业协会可以作为行业代表收集信息供会员机构使用;当监管法规有漏洞时，金融行业协会也可以通过行业自律加强对金融市场的管理。其三，金融行业协会是联系金融市场与监管者沟通的中介。金融行业协会可以充分发挥专业性、“亲市场”的优势，在广泛收集会员机构的基础上，为监管政策提供参考依据。这一方面代表了金融业的整体利益，是市场主体的合理诉求;另一方面，可以形成一种集体的压力，约束不当监管，让监管者任何时候都更加重视个体和行业的利益。此外，金融行业协会还可以协助监管者宣传监管政策法规，指导、监督会员机构遵守监管规则，同时协调金融业与其他行业之间的良性关系。这充分体现了金融行业协会在宏观与微观、监管者与金融机构之间相互沟通的中介作用。
(三)节约资源与成本
委托授权是自治权来源之一。监管者的委托授权为金融行业协会提供了自治空间，客观上为会员机构整体利益的维护提供了条件。无论是会员机构对自治权利益的谋求，还是监管者出于分权的考虑，成本与效率的考量始终是制约和引导二者的基本原则。对监管者而言，把监管责任以委托授权的方式让渡给行业协会后，会相应减少自身所负的监管责任，节约的监管资源可以投向金融市场中通过行业自治无法解决的重大风险问题。金融监管权作为一种公权力，存在扩张的潜在冲动，虽然是出于维护金融稳定和提高金融效率的需要，但若同时考量社会资源投入，可能并不是理性选择。金融行业协会在信息灵敏度方面更具优势，监管者让渡部分监管权给行业协会也有监管成本与效率的考虑，并使其成为一种现实的选择方案。这无疑对控制监管机构规模，减少监管成本是有益的。Priest()的研究表明，在自治制度下被管制企业的介入会导致高水平的守法;因为在自治制度下，被管制企业更清楚管制的目的及其利益，并且在更清楚地了解管制的基础理由及规则本身后，管制的遵从程度也会更高。
综上，我们可以得出两点结论：第一，金融行业协会是“公私混合”的自治团体，其生存价值源于行业成员利益诉求的需求和权利保护意识的提高，因此有强大的生命力，并会在一定程度上弥补市场失灵和监管失灵的缺陷;第二，金融行业协会在金融体系中，不应仅仅被看作是一般的自律性组织，其所具有的更为深远的意义在于，社会分工所产生的分权化要求推动监管者不得不将部分监管权让渡给行业协会，使其成为了金融监管的部分替代者。
四、金融行业协会自治权失灵与金融监管权干预
一个不能否认的事实是，金融行业协会同样存在自治权失灵问题。即使作为权力的一种特殊类型，自治权也无法置身于“权力都有滥用的可能”这条规律之外。金融行业协会自治权在规范行业秩序，维护行业利益的同时也有可能抑制竞争，破坏金融市场秩序;在增进会员机构利益的同时也有可能损害非会员机构的利益。因此，自治权如果运用不当，就可能反过来成为威胁会员机构个体权利的一种工具和手段，从而违背其设立的初衷。具体而言，设计或者实施不当的金融行业协会自治权，会带来以下几个方面的潜在负效应。
(一)损害公共利益和其他市场主体的合法权益
在追求行业利益的过程中，维护公共利益是行业实现合法自治的基础条件之一。但从实际情况来看，金融行业协会可能会利用自治权的强制性设置市场准入屏障，从而导致金融市场的不完全竞争，进而降低市场效率。Priest()曾指出，自治或许是行业协会隐藏其本身利益保护的门面而已。会员机构作为金融市场竞争的主体，实现利润最大化是其最为重要的价值追求。在个体利益保护的诉求下，单个机构通过契约让渡部分私权而彼此结合为自治体，但这种因结合而产生的行业自治的外部约束力较监管权要弱。当会员机构追求的私利目标具有一致性而又与公共利益产生冲突时，会员往往会推动本行业协会更多维护本行业利益而不惜威胁甚至损害公共利益。正如Gerla()所指出的，行业协会除了对自身负责，对其他任何人都不负责。自治权作为一种私权力，其作用范围应限于自治体内，对协会内部会员行使自律管理、行业约束的权力。金融行业协会作为金融机构组成的社会团体，其代表的是金融行业的利益，所以金融行业协会在追求金融行业利益的过程中，可能会做出不利于非会员机构或其他社会成员合法权益的行为。
(二)自治权的滥用
金融行业协会是会员机构自愿联合的自治团体，但其产生的自治权并非一定代表行业整体利益和会员的真实意志。自治权的过度化甚至滥用，可能会对行业协会成员产生过度管制，从而可能出现与政府监管权相类似的权力主体结构，进而丧失行业协会自治权灵活、高效的优势;同时，也可能会引发金融监管权的强烈抵制，迫使金融监管权对金融行业协会自治权边界进行压缩和限制，以维持政府监管的权威性和强制性，最终将有损于行业协会的生存和发展。在有的情况下，非会员机构为了加入协会不得不接受一些并不符合自身实际情况的规定。金融行业协会自治体内的民主机制是否健全，与会员利益是否受到侵犯密切相关。金融行业协会在惩罚权的运用上，如缺乏具有明确的程序操作机制，容易造成处罚不当，侵害会员的合法权益。
(三)相互侵害削弱行业协会的自治基础
在金融行业协会中，由于会员个体的规模和系统重要性差异会体现出话语权的强弱，强势的大型金融机构在行业协会中总是有更多的机会和条件处于领导地位。例如，一些金融行业协会常务理事会的会长和监事会监事长大都由大型金融机构董事长担任，地方性的金融行业协会也是如此。强势会员机构在行业协会中因地位特殊，往往拥有更大的话语权，由此可能产生的后果是：强势机构出于个体利益考虑而将自身利益的需求转变为行业利益需求，以此谋求自身利益的最大化，甚至可能利用自治规则抵制和打击协会内部有异议的中小金融机构，违背金融行业协会维护金融业集体利益的目标诉求。如果金融行业协会制定的行业规则、自律公约非经会员大会多数表决通过，而由少数大型金融机构掌控，那么行业协会内相对弱势的中小金融机构的合法权益势必会受到损害。
(四)悖逆效率定律
金融行业协会设立的价值之一，在于其可以提高金融市场的运行效率。但在金融行业协会实际运行中，却有可能产生低效率。如行业标准的颁布和实施，其初衷是提高会员机构和消费者双方福利，但由于会员机构存在个体差异，则有可能降低会员机构金融创新的积极性，并且对新的市场进入者产生排挤效应。
综上，由于金融行业协会不当的自治权可能带来负面效应，当金融行业协会受行业利益驱动，以自治权的滥用或过度使用等方式损害其他市场主体合法权益甚至公共利益时，唯一可以出面制止的合适主体只能是监管者。因为只有监管权才具有干涉强制的基础和道义的价值判断。就我国金融行业协会而言，在解决金融行业协会自治失灵问题上，作为行业主管的金融监管部门较作为社团登记管理机关的民政部门，显然应起到首要且更为关键的作用。因此，以金融监管权为代表的公权力在面对自治权失灵时，对自治权的干涉有其正当性基础。
五、我国金融监管权与金融行业协会自治权的边界分析
行业协会自治权的合法性基础主要由契约让权、法律授权和委托授权三种来源构成，这为行业协会获得私权合力、公权支撑和委托效应提供了基础性条件(鲁篱、黄亮和程乐明，)。契约让权和委托授权实质上都是“委托”，这使金融行业协会成为了双重委托代理人：一方面，会员机构通过契约形式将部分私权利让渡给金融行业协会，使得在个体金融机构(委托人)与金融行业协会(代理人)之间形成了一重委托代理关系;另一方面，监管机构将部分管理职能委托给金融行业协会代为行使，则在监管机构(委托人)与金融行业协会(代理人)之间形成了另一重委托代理关系。根据委托代理理论，委托人的委托是代理人权力的主要来源，因此，代理人理应代表委托人的利益履职。但由于信息的不对称性、利益冲突、逆向选择等问题，委托人难以监控代理人的活动。因此，金融行业协会作为会员机构与监管者的双重代理人，往往会在政府与市场博弈之间陷入两难境地。
金融行业协会的自治权和金融监管权同样具有权力属性，两种权力相遇则可能出现两种状态。一种是金融监管权过度干预，以致侵害了金融行业协会的自治空间，损害了金融行业协会的独立性和自治权的行使，甚至导致自治体的空壳化、形式化;而另一种则是金融行业协会自治权在与金融监管权的抗争中力量逐渐增强，削弱了金融监管权的有效性。就后者而言，一方面，可能是监管者通过法律授权或委托授权赋予了行业协会自治权更多的权力内容所导致，“这源于自治权的坚挺存续并逐步发展为可以与国家权力分庭抗礼，乃至‘讨价还价’的非弱势权力”;另一方面，则可能是金融行业协会自治权在很多领域事实上取代了金融监管权的作用，“这可以源于自治权的功能优势对国家权力在实际效用上的‘合法’替换，也可以源于自治权在利益本能的驱动下发生异化，倚其在金融业内部的话语权‘非法’地使国家权力无所适用，流于形式”(鲁篱、黄亮和程乐明，)。第一种状态，监管权对自治权的侵蚀显然不受欢迎，也损害了正当干预自治权的基础;第二种状态，自治权取代监管权发挥作用也并非完全可取，毕竟自治权只是一种私权力，在市场中的局限性是显而易见的。因此，合理划分二者边界具有重要的现实意义。就目前我国金融行业协会发展的现状来看，在自治权与监管权边界问题上呈现第二种状态的可能性不大，甚至自治权保持一个独立的狭小空间也非常艰难。
从我国行业协会的发展来看，政府主导型行业协会是中国经济转轨时期所特有的行业协会类型。这类行业协会主要采取自上而下的方式，通过分解和剥离原来的政府行业主管部门部分职责而成立和发展起来。政府主导型行业协会在中国行业协会中的影响力远远大于市场内生型行业协会，它主要来源于经济转轨时期行业管理和政府职能转变的需要。政府主导型行业协会自治权的最主要来源是政府授权，并以此取得其行政合法性，且在其发展过程中逐步还可能获得社会合法性(孙春苗，)。我国金融行业协会发展也是典型的政府主导型，集中体现在行业协会的定位缺乏应有的独立性。而这种独立性的缺失与我国行业协会“先天不足”密切相关。在我国经济体制的转轨时期，金融行业协会与其他行业自治组织诞生的模式基本相同，从政府组织体系中派生出来。这决定了“它在承担自身民事主体职能的同时还具有半官方的性质，即官民二重性”(梁贇，)。因此，我国金融行业协会存在的问题绝非金融业所独有，而是我国政府主导型行业协会存在的普遍性问题。
(一)行业协会成立：实行业务主管部门和民政部“双重审查许可制”
从我国金融行业协会颁布的章程来看，充分体现了“双重审查许可制”。如《中国银行业协会章程》第二条规定：“协会是全国性银行业自律组织，是在民政部登记注册的非营利性社会团体法人。接受业务主管单位中国银监会和社团登记管理机关民政部的指导、监督和管理。”《中国证券业协会章程》第四条规定：“协会接受业务主管单位中国证监会和社团登记管理机关民政部的业务指导和监督管理。”《中国保险业协会章程》第二条规定：“协会是经中国保监会审查同意并在民政部登记注册的中国保险业的全国性自律组织，是非营利性社会团体法人。”依据《社会团体登记管理条例》第六条规定，“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上人民政府有关部门、国务院或者县级以上人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位”。该《条例》第九条赋予了银监会、证监会和保监会分别对于三大金融行业协会业务广泛的管理权——“申请成立社会团体，应当经业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备”。按照这些相关规定，全国金融行业协会及各省级协会在登记注册时，必须填写业务主管单位，全国性金融行业协会分别登记为银监会、证监会和保监会，而各地省级金融行业协会则分别登记为“三会”在各省的派出机构。因此，从金融行业协会成立来看，监管部门在其组建过程中起着指导甚至主导作用。
(二)行业协会运行：自治权行使需行业主管部门批准
《银行业监督管理法》第三十一条规定：“国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督。银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。”《证券法》第一百七十五条规定：“证券业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。”法律虽然规定的是“备案”，但就金融行业协会与监管部门的地位来看，此备案实则为“审查同意”，没有监管部门的实质性审查，金融行业协会的章程是不可能在法定程序上通过的。三大金融行业协会的章程更是明确规定，章程的修改须在会员大会通过后15日(或15个工作日)内报监管部门审查同意。在实际工作中，监管部门往往将本应由监管者自己处理但考虑监管利益而不愿处理的事务交由行业协会办理。面对这类超出自治权范畴的事务，行业协会面临“无权”的尴尬境地：如处理则是“越权”，如不处理则无法面对监管权的强大压力。
(三)行业协会人员安排：存在一定的行政化和官僚化
虽然各地金融行业协会会长均由当地的金融机构主要负责人担任，但从目前行业协会体制来看，会长往往是兼职、挂名的，真正负责金融行业协会运作的是协会专职副会长和秘书长。从调查来看，全国金融行业协会专职副会长和秘书长往往来自于监管部门，并享有一定的行政级别。各省级金融行业协会专职副会长和秘书长一般也由监管部门派驻相应级别的干部担任。金融行业协会与监管部门之间存在密不可分的趋同效应，导致缺乏制度创新能力和行动开拓能力，难以为会员机构提供高效服务，也难以形成金融行业协会的凝聚力。这造成了金融行业协会与监管部门相对分离的机构设置仅具有形式上的意义，金融行业协会在一定程度上演变为监管部门的附属机构或派出机构。
这种制度设计使金融行业协会在行使自治权的过程中经常陷入两难境地。一方面，金融行业协会在其章程中明确规定，协会以促进会员单位实现共同利益为宗旨。而如果遵从这一宗旨，行业协会就必须通过行使自治权，对金融业实行自律管理，谋求会员机构及金融业的整体利益，金融行业协会自治权与金融监管权就会形成对抗并合作的关系。但另一方面，从我国金融行业协会的相关法律规定来看，金融行业协会的产生受到监管部门的很大约束，其设立、运行、人员均带有很深的监管烙印。在监管部门和登记管理机关的双重管理下，金融行业协会在一定程度上成为了金融监管机构对金融业进行监管的执行者，而非“分权者”或“替代者”。这造成了金融行业协会在自治权的行使上偏管理、轻服务，偏服从、轻制约。因此，金融行业协会自治权也就失去了独立性，成为监管权的派生权。这与本应是金融业利益代表者的定位相悖。这种尴尬境地使得金融行业协会自治权难以发挥作用。
从各国实践看，金融业的发展动力和金融行业协会自身资质应是边界划分的重要因素，至少也应是一种抵御金融监管权边界扩张的力量。在早期，除英国具有重视行业自律的传统外，其他市场经济国家的金融管理主要以严格监管为主要特征，金融行业协会的自治权边界受到很大压迫，自治空间非常狭小。但在20世纪30年代以后，随着金融业的快速发展，这条边界逐渐向压缩监管权的方向移动，很多原属于监管者的权力脱离了监管权范畴而进入行业协会的自治权范围，如银行业管理规则的制定、利率的市场化等。
由于中国金融行业协会成立之初具有二元属性，自治空间较为狭小，在行业协会自治权与金融监管权的边界问题上，很大程度上是处于被动甚至屈从地位。监管部门在二者的边界划定中，掌握主动权，可以根据需要调整二者边界，甚至可以通过非正式规则或者自己制定的政策性文件干涉金融行业协会的内部自治事务。这相当于变异的窗口指导。因此，在处理我国金融监管权与金融行业协会自治权边界问题上，关键在于限制监管权的非正当侵蚀，维护金融行业协会的自治空间，充分发挥行业协会的自律功能，维护金融业的整体利益。
六、金融监管权与金融行业协会自治权边界的完善路径
我国金融监管权与行业协会自治权边界的突出问题在于，自治权独立性先天不足而监管权边界过度扩张。但无论国情如何，金融市场发展处于哪个阶段，金融监管权对行业协会自治权边界的干预应当都是有限度的，不得干涉行业协会自治权的合法行使，也不应侵蚀行业协会正当的自治空间。我们认为，金融行业协会要在行使自治权过程中，能通过制度设计来保障其在谋求金融业合法利益的同时尽量减少自治权的失灵，通过合理划分金融监管权与行业协会自治权的边界，提高行业自治效率并避免金融监管权过度干预，可以从以下方面着手。
(一)准确的角色定位
充分尊重和保障自治权的行使，是维护金融行业协会自治权边界的前提。在我国现阶段，金融行业协会要脱离监管机构的指导监督而完全独立存在一定困难，其自治权的独立性也是一种相对的独立，是指相对于金融监管权而言，金融行业协会能够独立处理自治体内部事务，并与金融监管权的边界保持相对稳定。对监管机构而言，转变对金融行业协会的角色定位至关重要。首先，监管者需将尊重与保障自治权原则置于依法监管的范畴。必须正确认识到金融行业协会是会员机构集体利益的代表者，而非监管者的附属机构;其所代表的会员机构的整体利益与监管者的监管利益并非完全一致，不可避免地会出现对立甚至冲突。尊重与保障自治权原则，需强调金融行业协会享有合法的自治权，且在自治权边界内金融监管部门不应介入干预，而要尊重自治权的独立性并充分保障其权力实施。即使出现自治权失灵问题，金融监管权也不应主动扩张其边界进行主动干预，而应引导自治权进行纠偏。如果金融监管权主动介入自治体内干涉自治权运行，由于金融监管权的支配性、强制性，必然会削弱自治权的权能，损害金融业自治存在的基础。其次，如果出现金融监管权非正当干涉情况，行业协会作为自治权的实施主体，应采取措施抵御，或者从维护金融业整体利益的目标出发积极申辩或多方游说。即使这种抵抗是弱小的，但自治体的本能反抗的确是自治权的权力属性使然。其三，在正确处理金融行业协会自治权与金融监管权问题上，契约让权是行业协会自治权最为重要的来源。在目前我国金融业自治方面，主要通过金融行业协会章程而达成契约的一致。所以，我国金融业协会表现出了“双重依存”的特性：有时是会员机构的集体利益代表，有时又好像是政府监管者的利益代言人。但维护会员机构的整体利益，代表会员机构表达集体利益诉求，始终应是金融行业协会生存智慧中的应有选择，也是确立金融行业协会自治权边界的立足点和归宿点。这也印证了前文提出的“非营利性”和“会员性”是金融行业协会重要特征的合理性。
金融行业协会自身认识不应安于其出生的先天不足，而应从自治权的来源思考与监管者的关系。监管者的委托授权是金融行业协会自治权的重要来源之一，在某种程度上体现了监管者对会员机构的监管意图，也是金融行业协会自治权正当行使的重要价值之一。监管者将部分监管权委托行业协会行使，主要是基于自身专业限制、减少监管成本、提高监管效率的考虑。金融行业协会应依托来自于监管者委托授权的自治权，因为有强制性浓厚的监管权做支撑，客观上有助于提升行业协会的公信力，提高行业协会的权威性和行业规则在会员机构间的执行力。因此，对我国金融行业协会而言，自治权在行使过程中所体现的监管者意图对单个机构的私利或许会产生影响，但如果这部分委托授权符合监管权所期盼的目的且有助于金融业整体利益，那么即使表面上或短期内与会员个体机构的利益不完全相符，金融行业协会也应有义务执行。因此，自治权与监管权的良性互动对金融市场的正常发展至关重要，客观上也有助于提升金融监管权行使的有效性。
(二)金融监管权介入的触发机制
金融监管权介入行业协会自治权边界的触发机制应以穷尽内部救济原则为判断标准。争端解决权作为一种自决权，本身就是金融行业协会自治权的重要内容。在金融行业协会规章、行业公约中一般也有关于会员机构对于行业协会处罚不服的程序性规定和救济途径，并且行业协会对其制定的行业规章拥有解释权，因此金融行业协会与会员机构以及会员机构相互之间的纠纷应首先由行业协会协调解决。只有在行业协会难以处理相关纠纷或处理结果不能让会员机构信服，且会员机构的合法权益在行业协会内部救济中得不到有效保护时，方可引入金融监管权加以协调和干预。这表明，穷尽内部救济原则要求，自治权运行中所产生的纠纷应先在自治体内部解决，只有穷尽了内部救济程序无效后方可寻求金融监管权的介入，甚至法律的救济。穷尽内部救济原则之目的，在于充分尊重并发挥行业协会的自律功能，节约监管成本，维护行业协会的权威性。
(三)金融监管权介入的监督制约
金融监管权介入金融行业协会自治权必须坚持有限监督原则，即金融监管权介入行业协会自治权的广度应当是有限的。金融监管权对行业协会自治权的干预，必须始终考虑到行业协会作为会员机构自律管理的社会团体，与个体金融机构不同，只能对其进行有限、必要的监督，而不能像监管金融机构一样采用全流程的监管方式。考虑到金融监管权监督自治权的目的在于保障自治权的合法化、规范化，因此在监督内容上就应限定在规范金融行业协会自治权的合法性方面，采用合法性监督。合法性监督 (四)金融监管权介入的比例原则
金融监管权干预行业协会自治权时必须将比例原则作为重要的考量因素。比例原则作为现代行政法的基本原则，是指处理相应事项和相关问题，选择适用的法律手段或其他手段的强度要与所处理的问题和事项的性质相适应，成比例。有多种手段(包括多种法律手段)可以选择时，一般应选择对相对人权益损害最小的手段(姜明安，)。该原则有三个基本准则：一是必要性，只有基于行政目标的实现是必要的，才能实施行政行为;二是适当性，为实现行政目标所选择的手段和方式是恰当的，实施手段的强度与处理问题的性质应当相适应;三是最小侵害，即在多种干预手段中，应当选择对行业协会相对侵害最小的手段。将比例原则引入处理金融监管权与行业协会自治权边界问题的原因在于，金融监管权实现的价值目标与金融行业协会自治权目标之间应保持适度平衡，金融监管权目标的实现应立足于在不过度干预金融行业协会自治权独立行使的情况下，也能够对自治权不当进行纠偏。这就要求金融监管权在对自治权进行监督时，应综合考虑监督方式、监督力度，使得金融监管权干预所取得的监管收益大于对行业协会自治权造成的侵害，并尽可能少地伤害行业协会的自治权。（作者：熊伟，四川省哲学社会科学重点研究基地中国金融法研究中心兼职研究员，中国银监会四川监管局;张婕，国家开发银行四川分行;杨诗宇，中国银监会四川监管局;况璐，中国银监会四川监管局。本文仅为作者的学术思考，不代表所在单位观点。）
文章来源：《金融监管研究》年第11期
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